La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 (recurso núm. 1472/2012, ponente señor Sarazá Jimena), por la que interpreta los requisitos para entender como fraudulento un concurso de acreedores, conforme al art. 164.2.5.º de la Ley Concursal.

Los argumentos de la Sala se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que establece:

TERCERO.- Valoración de la Sala. El fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º de la Ley Concursal

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...]

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en 296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social.
5.- Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil.
El hecho de que dicho activo estuviera pignorado en garantía del préstamo solicitado por el administrador no excluye el fraude. Porque incluso aunque el banco acreedor hubiera ejecutado la garantía, la sociedad conservaría la acción de reembolso contra el deudor garantizado. Al actuar como lo hizo, el administrador no solo aplicó ese importante activo del patrimonio social a la satisfacción de deudas personales suyas, sino que además privó a la sociedad de la acción de reembolso que, en el peor de los casos, si hubiera sido ejecutada la prenda constituida sobre el activo social, le hubiera correspondido, y que integraría la masa activa del concurso.
Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores."