La Sala Primera del TS ha dictado una sentencia, de fecha 10 de diciembre de 2013 (recurso número 2237/2011, ponente señor O'Callaghan Muñoz), en la establece la improcedencia de la moderación judicial de la indemnización impuesta a una  arrendataria que resolvió unilateralmente el contrato

Los hechos

Las partes enfrentadas en el litigio proceden de una relación arrendaticia de local de negocio. En el contrato se fijó un plazo de duración de 20 años obligatorio para la arrendadora y potestativo para la arrendataria, quien podía resolver el contrato en cualquier momento de su vigencia. No obstante, si dicha resolución se producía dentro de los 5 primeros años estaba obligada a abonar, como indemnización, el importe de las rentas que faltasen por devengar hasta completar el indicado plazo de 5 años. 

La arrendataria hizo uso de dicha facultad y resolvió el contrato dentro del plazo inicial de 5 años, lo que provocó que la arrendadora formulase demanda interesando el cumplimiento de la cláusula penal. 

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, aplicando estrictamente la cláusula penal, sin moderación alguna. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Burgos, tras referirse a una serie de circunstancias, especialmente la crisis económica y la falta de desarrollo urbanístico de la zona, mitigó el grado de incumplimiento imputable a la arrendataria y moderó la cláusula penal reduciendo la indemnización pactada. 

La arrendadora formuló recurso de casación y el Tribunal Supremo lo estima.

La sentencia del TS

La Sala, tras recordar el concepto de cláusula penal (es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella), señala que, en este caso, lo pactado no fue una cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino una cláusula en caso de cumplir lo previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios "en caso de falta de cumplimiento" (art. 1152 CC). Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido "en parte o irregularmente cumplida" , sino que ha sido observada conforme a lo pactado, pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus. 

En consecuencia, el Alto Tribunal casa la sentencia de apelación y confirma la de primera instancia. 

La argumentación del TS se contiene en los siguientes Fundamentos de Derechos:

"SEGUNDO.-El recurso de casación que ha formulado, como se ha apuntado, la demandante en la instancia, JA, S.A. se funda en un solo motivo por infracción de los artículos del Código civil: 

- articulo 1091, sobre la lex contractus y, lo que es lo mismo, pacta sunt servanda; 
- artículo 1256, sobre la necessitas, esencia de la obligación; 
- artículo 1258, sobre la eficacia del contrato 
- artículo 1154, sobre la moderación de la cláusula penal cuando la obligación ha sido parcialmente incumplida.

Todo ello se resume en que en el recurso se pretende que se cumpla lo pactado conforme contempla el artículo 4.3 -que también cita como norma infringida en este motivo- de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de arrendamientos urbanos que proclama el principio de autonomía de la voluntad, salvo escasas excepciones que no son del caso, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. 

Principio y normativa que, conforme también con las normas del Código Civil ha sido directamente conculcado por la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Burgos, que a su vez, contradice con lo ya expresado por la sentencia de 23 diciembre 2009 que enfrentándose al mismo problema dice: 

"En el caso debatido, ha de tenerse en cuenta que, las partes, mediante el uso de la facultad otorgada por elartículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanosy, por tanto, con pleno acogimiento al principio de la autonomía de voluntad, suscribieron contrato de arrendamiento de local de negocio en virtud del cual, y voluntariamente, fijaron los efectos del desistimiento por parte del arrendatario". 

La sentencia recurrida aplica la moderación de la cláusula penal que antes ha sido transcrita. Lo cual no es aceptable y no se puede confirmar porque no es una cláusula penal a la que pueda aplicarse el artículo 1154 del Código civil . 

En primer lugar, hay que recordar el concepto de cláusula penal, como regulan los artículos 1152 y siguientes del Código civil es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella."Al producirse el incumplimiento que sanciona", dice la sentencia de 3 de febrero de 2000 ; "requiere el incumplimiento de una obligación principal", reitera la de octubre de 2001 y la del 23 diciembre 2009 insiste en que "... la cláusula penal la han establecido para el caso de falta de cumplimiento" en cuyo incumplimiento insisten también las de 2 de julio de 2010 y 26 octubre 2010. 

En el presente caso, no ha habido incumplimiento. En el contrato de arrendamiento se le concede al arrendatario la facultad de declarar extinguido el contrato dentro del plazo pactado, plazo "potestativo para la arrendataria, quien podrá dar por resuelto este contrato a todos los efectos en cualquier momento de su vigencia..." y si ésta, en uso de tal facultad, la ejerce en los primeros cinco años "vendrá obligada a abonar..." (tal cláusula ha sido transcrita en líneas anteriores). No es, por tanto, cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino cláusula en caso de cumplir lo que se ha previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios "en caso de falta de cumplimiento" , dice el artículo 1152 del Código civil .Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido "en parte o irregularmente cumplida" , sino que ha sido observada conforme a lo pactado,pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus. 

Además y a mayor abundamiento, lo que se ha pactado se ha cumplido exactamente, que no es otra cosa que la extinción de la relación contractual en el plazo de los primeros cinco años. Con lo cual, la moderación por incumplimiento (que no lo ha habido) parcial, no cabe. Y es reiterada la jurisprudencia que mantiene que no cabe la moderación, conforme al artículo 1154 del Código civil si el incumplimiento (que no es el caso) ha sido total: así, sentencias de 10 mayo 2001 , 27 febrero 2002 , 8 octubre 2002 , 21 junio 2004 , 20 diciembre 2006 , 26 marzo 2009 . La de 1 de octubre de 2010 advierte: 

"Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes". 

En el presente caso. se ha producido lo previsto (cumplimiento) en el contrato, respecto al plazo. Ni hay incumplimiento, ni hay moderación que en ningún supuesto cabría al haberse cumplido exactamente lo pactado. 
TERCERO.-Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora es que la sentencia recurrida ha infringido los principios de lex contractus y pacta sunt servanda, así como el de necessitas, esencia de la obligación y el de eficacia del contrato, contenidos en los artículos del Código civil citados en este motivo único de casación. Asimismo ha infringido el artículo 1154 porque no cabe moderación de lo pactado expresamente en el contrato, ya que no es cláusula penal, ni cabría moderación al darse exactamente lo previsto contractualmente; no hay "grado de incumplimiento" que dice la sentencia recurrida en el párrafo que anteriormente ha sido transcrita. 

Por ello, procede aceptar este único motivo del recurso de casación y dar lugar al mismo, estimando la demanda que en su día había interpuesto la actual recurrente al efecto de que se cumpliera lo pactado en el contrato de arrendamiento, lo que había resuelto así la sentencia dictada en primera instancia, por lo que procede casar la de la Audiencia Provincial y confirmar aquélla."

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